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Die Nichtrauchergesetze und der Konkurrenzkampf

Seit 01.08.2007 ist in Baden-Württemberg als erstem Bundesland ein Nichtrauchergesetz in Kraft. Die restlichen Bundesländer und die Bundesrepublik folgten. In unterschiedlicher Ausprägung werden die Orte, an denen legal geraucht werden darf, dezimiert. Interessant ist dies aus wettbewerbsrechtlicher Hinsicht insbesondere für den Bereich Gaststätten (bspw. § 7 LNRSchG BW). Hiernach darf in Gaststätten nur noch dann geraucht werden, wenn dies in einem vollständig abgetrennten, deutlich gekennzeichnetem Nebenraum stattfindet.
Viele Wirte befürchten nun Umsatzeinbußen, da sie keinen solchen Raucherraum anbieten können und Raucher und deren Begleitungen sich nun andere Ziele suchen. Viele befürchten auch einen Verlust von Flair und Atmosphäre in den zahlreichen engen Eckkneipen, die von diesem Gesetz massiv getroffen werden. Zwar sind Verstöße gegen das Gesetz mit empfindlichen Sanktionen bedroht, doch möglicherweise ist die Versuchung zu groß, nach Möglichkeiten zu suchen, das Gesetz zu überlisten oder einfach nicht zu beachten. Sei es, dass der Nebenraum nicht abgetrennt ist, sondern der hintere Teil eines Lokales als Nebenraum bezeichnet wird, sei es, dass man rauchende Gäste nicht maßregelt. Hierdurch könnten sich nun andere Wirte, die sich an das Gesetz halten, benachteiligt fühlen und dagegen vorgehen wollen. Und hier kommt das Wettbewerbsrecht ins Spiel. Denn diese Wirte müssen nicht unbedingt die Ordnungshüter rufen, sie könnten auch eine für sie selbst attraktive Methode wählen, nämlich die Abmahnung. Diese hat den Vorteil, dass man sich eine Vertragsstrafe versprechen lassen kann, somit nicht (nur) die Gemeinde, sondern auch man selbst kassiert. Auch arbeitet der eigene Anwalt meist schneller als die Behörde. Daher stellt sich die Frage, ob ein solches Vorgehen zulässig ist.
Dies ist der Fall wenn ein Wettbewerber gegen einen anderen aufgrund eines Verstoßes gegen ein wettbewerbsrechtlich relevantes Gesetz vorgeht. Wettbewerbsrelevant ist eine Norm, die zumindest auch dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln.
Eine Wettbewerbshandlung ist dann unzulässig, wenn sie geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Dies hängt maßgeblich davon ab, welche Interessen die verletzte Norm schützen will, wie hoch sie zu bewerten sind und wie schwerwiegend ihre Verletzung ist. Das Nichtraucherschutzgesetz ist eine verbraucher- und gesundheitsschützende Norm. Diese sind seit langem als wettbewerbsrechtlich relevant anerkannt, da sie als besonders wichtig angesehen werden.
Wettbewerber ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Unternehmer gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23.4.1998 - I ZR 2/96). Gastwirte untereinander sind daher – ohne Ansehen gewisser stilistischer Unterschiede der einzelnen Gaststätten – unproblematisch als Wettbewerber anzusehen. Eine Einschränkung kann sich aber aus räumlicher Entfernung zwischen den beiden Gaststätten ergeben.
Das Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes eines Unternehmens dient. Dazu gehört selbstverständlich auch die Werbung, einschließlich der bloßen Aufmerksamkeitswerbung. Wirbt also eine Gaststätte mit Raucherräumen, ohne diese nach den Buchstaben des Gesetzes anbieten zu dürfen, so ist dies wettbewerbswidrig. Schreitet ein Wirt nicht gegen im falschen Raum rauchende Gäste ein, so ist dies wettbewerbswidrig. Wirbt ein Wirt umgekehrt mit seiner „absolut qualmfreien Schenke“ ist dies nunmehr als Werbung mit Selbstverständlichkeiten ebenfalls wettbewerbswidrig.
Dagegen liegt keine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten vor, wenn der Wirt – in Umsetzung des § 8 LNRSchG BW – ein Rauchverbotsschild am Eingang aufhängt.
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass nicht nur wegen der drohenden Bußgelder und Konzessionsverluste die Nichtrauchergesetze befolgt werden sollten. Denn dem Neid der Folgsamen ist der „Kreative“ in vielerlei Hinsicht ausgesetzt.

Anhang: Die Abmahnung

Die Abmahnung ist ein Vertragsangebot. Der Abmahnende behauptet, einen Anspruch auf Unterlassung gegen den Abgemahnten zu haben und bietet ihm an, diesen Anspruch vertraglich zu regeln. Erst wenn der Abgemahnte sich weigert, wird der Anspruchsteller im Normalfall gerichtliche Schritte einleiten.
Die Abmahnung ist also die außergerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs. Der Abgemahnte wird aufgefordert, seine Bereitschaft zu erklären, den Rechtsverstoß für die Zukunft zu unterlassen. Nach der Rechtsprechung besteht bereits bei einem einmaligen Verstoß die sog. Wiederholungsgefahr, d.h. der Abmahnende darf annehmen, dass der Abgemahnte immer wieder in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstoßen wird. Diese Wiederholungsgefahr kann außergerichtlich nur ausgeräumt werden, indem eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.
Rein rechtlich ist eine Abmahnung jedoch nicht erforderlich, theoretisch könnten sofort gerichtliche Schritte eingeleitet werden. Die Abmahnung ist also keine formelle Voraussetzung für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens. Beispielsweise regelt § 12 UWG, dass der Berechtigte dem Schuldner vor Einleitung gerichtlicher Schritte Gelegenheit geben soll (also nicht muss), vorab eine Unterlassungserklärung abzugeben.
Erfolgt allerdings keine Abmahnung vor Klageerhebung, trägt der Kläger das Kostenrisiko nach § 93 ZPO. Denn hat der Beklagte durch sein Verhalten nicht zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Er kann einwenden, dass er, wenn er außergerichtlich Gelegenheit gehabt hätte, sofort die Unterlassungserklärung abgegeben und den Rechtsverstoß eingestellt hätte.

Wann ist eine Abmahnung rechtmäßig?

1. Tatbestand
Der erste Teil der Abmahnung muss sich auf den behaupteten Rechtsverstoß beziehen, d.h. sie muss konkret darlegen, welcher Rechtsverstoß begangen wurde.
2. Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs
Der Abmahnende muss kundtun, welchen Unterlassungsanspruch er auf welcher rechtlichen Grundlage durchsetzen will. Er muss eindeutig und unmissverständlich zu einem ganz bestimmten Unterlassen auffordern.
3. Fristsetzung
Die Abmahnung muss eine Frist enthalten, innerhalb der die Unterlassungserklärung abgeben werden muss. Diese Fristen können sehr kurz bemessen sein und laufen von wenigen Tagen bis zu zwei Wochen. Welche Fristen angemessen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles und der Eilbedürftigkeit der Sache ab. Ist die Frist schon bei Erhalt der Abmahnung abgelaufen, wird dadurch die Abmahnung nicht unwirksam, sondern es wird nur eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. In diesem Falle sollte man sofort schriftlich mitteilen, dass man die Abmahnung erst jetzt erhalten habe und innerhalb 3 – 4 Tagen reagieren werde. Sonst besteht die Gefahr, dass die Gegenseite bereits die einstweilige Verfügung beantragt.
4. Strafbewehrte Unterlassungserklärung
Meist ist eine vorformulierte, strafbewehrte Unterlassungserklärung beigefügt, die zu unterzeichnen ist. Eine Unterlassungserklärung besteht meist aus:
Vertragsstrafeversprechen
Der Unterzeichner verpflichtet sich, eine bestimmte Handlung zukünftig zu unterlassen und verspricht, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine bestimmte Vertragsstrafe zu zahlen. Diese liegt im Normalfall über 5.000,00 EUR, da damit für den Fall, dass der Betrag eingeklagt werden muss, die Zuständigkeit eines Landgerichts und nicht eines Amtsgerichts gegeben ist. Durch das Vertragsstrafeversprechen wird die Wiederholungsgefahr ausgeräumt, wenn die Vertragsstrafe eine angemessene Höhe hat und geeignet ist, den Störer von weiteren Rechtsverstößen abzuhalten.
Fortsetzungszusammenhang
Der Abgemahnte wird aufgefordert, auf den sogenannten Fortsetzungszusammenhang zu verzichten. Der Abmahnende will damit erreichen, dass jeder neue Verstoß in dieser Sache eine neue Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe auslöst und nicht als ein einmaliger Verstoß gilt. Beispiel: X hat sich am 02.09.2006 gegenüber Y verpflichtet, seinen Onlineshop nicht mehr zu betreiben, ohne die Kunden ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren. Am 11.10.2006, 20.10.2006 und 23.10.2006 stellt Y fest, dass die Widerrufsbelehrung immer noch nicht vorhanden ist. Wenn X auf den Fortsetzungsammenhang verzichtet, muss er drei Mal die Vertragsstrafe zahlen. Verzichtet er dagegen nicht, kann das angerufene Gericht die fehlende Widerrufsbelehrung an mehren Tagen als einen Verstoß ansehen, so dass die Vertragsstrafe nur einmal zu zahlen ist. Ohne Fortsetzungszusammenhang ist darauf zu achten, dass die Vertragstrafe durch Abgeltung mehrere Verstöße nicht unangemessen niedrig wird.
Schadensersatz
Ist die Abmahnung berechtigt, hat der Abgemahnte den Schaden zu tragen, der dem Anderen durch den Verstoß entstanden ist. Hierbei handelt es sich regelmäßig um die Kosten der Rechtsverfolgung, also die Anwaltskosten. Für den wettbewerbsrechtlichen Bereich ist das in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG geregelt. Auf anderen Rechtsgebieten leitet die Rechtsprechung die Kostentragungspflicht aus dem Grundsatz der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff. BGB her. Die Anwaltskosten berechnen sich nach dem sogenannten Gegenstandswert und müssen vom gegnerischen Rechtsanwalt je nach Art und Schwere des Rechtsverstoßes im üblichen Rahmen festgesetzt werden. Aus diesem Gegenstandswert erhält der Rechtsanwalt in der Regel 1,3 Gebühren zuzüglich der Post- und Telekommunikationspauschale und Umsatzsteuer.
Was tun im Falle einer Abmahnung?
Wegen der drohenden Kosten eines Gerichtsverfahrens sollte eine Abmahnung immer beachtet werden, auch wenn man den Forderungen in der Abmahnung nicht nachkommen will. Da nach Ablauf der gesetzten Frist eine einstweilige Verfügung droht, die meistens ohne mündliche Verhandlung und damit ohne Verteidigungsmöglichkeit des Abgemahnten erlassen wird, sollten weitere Schritte genau überlegt werden.
Die geforderten Unterlassungserklärung abzugeben und die geforderten Kosten zu übernehmen ist die einfachste Variante. Diese bietet sich nur an, wenn der abgemahnte Rechtsverstoß auch für einen juristischen Laien klar erkennbar ist, sich die Unterlassungserklärung auf das Notwendigste beschränkt und die Kostenforderung einen erträglichen Rahmen hat. Folgekosten für ein Gerichtsverfahren sind dann ausgeschlossen.
Wird die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben aber die Kosten nicht übernommen, ist zunächst die Gefahr einer einstweilige Verfügung oder Klage wegen des abgemahnten Rechtsverstoßes gebannt. Dieser Schritt bietet sich an, wenn der Abgemahnte den in der Abmahnung geäußerten Vorwurf nicht für zutreffend hält, aber das Risiko einer teuren Auseinandersetzung über den Rechtsverstoß selbst scheut. Dann verbleibt nur noch das Risiko, wegen der Erstattung für die Kosten der Abmahnung verklagt zu werden. In einem solchen Prozess befindet sich der Abgemahnte in eine wesentlich günstigeren Position als in einem einstweiligen Verfügungsverfahren oder dem Hauptsacheprozess. Der Streitwert bemisst sich nur nach den geltend gemachten Kosten für die Abmahnung und ist damit wesentlich niedriger als der ursprüngliche Abmahnungsstreitwert. Entsprechend niedriger sind die damit verbundenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Streitfrage im Prozess um die Kostenerstattung ist auch die Rechtmäßigkeit der Abmahnung, da andernfalls keine Pflicht zur Erstattung der Kosten der Abmahnung bestehen würde. Der ganz entscheidende Nachteil dieser Vorgehensweise ist natürlich die im Wiederholungsfalle drohende Vertragsstrafe.
Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung wird eine übernahme der Kosten für die Abmahnung regelmäßig nicht beinhalten, weil die Abmahnung nur zum Teil zutreffend gewesen sein kann und somit in dieser Form nicht im Interesse des abgemahnten Geschäftsherrn sein wird. Schließlich setzt sich der Abgemahnte mit der Abgabe einer modifizierten, nach seinen Vorstellungen veränderten Unterlassungserklärung auch dem Risiko eines Prozesses aus, sofern dem Abmahnenden die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung nicht ausreichend ist. Je nachdem wie weit der Abgemahnte auf die Vorstellungen des Abmahnenden bei Abgabe seiner Erklärung eingeht, mindert er das Prozessrisiko. Auch die übernahme eines Teiles der Kosten für die Abmahnung mag zu einer Risikominimierung beitragen, allerdings liegt dann schon der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs mit der Gegenseite näher, die dann einen Verzicht auf gerichtliche Schritte erklären sollte.
Wichtig ist, dass eine modifizierte Unterlassungserklärung vom Abmahnenden angenommen werden muss, da die Unterlassungserklärung ein Vertrag ist. Wird sie also nicht angenommen, aber begnügt sich der Abmahnende mit ihr, kann er später die Vertragsstrafe nicht geltend machen.
Zunächst kann so eine zu hohe Vertragsstrafe auf ein erträgliches Maß herabgesetzt werden. Die Unterlassungserklärung muss allerdings die Wiederholungsgefahr beseitigen. Dafür muss die Vertragsstrafe immer noch so hoch bemessen werden, dass sie die Funktion erfüllt, einen neuen Rechtsverstoß durch Abschreckung zu verhindern.
Einer übermäßigen Einschränkung des Abgemahnten kann dadurch begegnet werden, dass die Verletzungshandlung genauer beschrieben oder enger gefasst wird. Dabei ist allerdings die Rechtsprechung zu beachten, nach der sich die Unterwerfungserklärung auf alle „maßgeblichen charakteristischen Merkmale“ der Verletzungshandlung erstrecken muss.
Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung ist sorgfältig zu prüfen, denn dann muss mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit allen damit zusammenhängenden Konsequenzen gerechnet werden. Um den Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls ohne mündliche Verhandlung zu verhindern, kann schon vor dem Eingang des Antrags eine sogenannte Schutzschrift eingereicht werden, in welcher das bevorstehende Prozessverhältnis möglichst genau beschrieben werden und sämtliche Verteidigungsmittel vorgebracht werden sollten.
Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung wegen des gleichen Vorwurfes kommt als Verteidigungsmittel dann in Betracht, wenn bereits eine entsprechende Unterlassungserklärung zeitlich nach dem vorgeworfenen Verstoß abgegeben wurde. Dieser Mitteilung sind die Abmahnung und die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung in Kopie beizufügen. Eine vorgetäuschte Abmahnung nebst Unterlassungserklärung kann dagegen den Tatbestand des Betrugs erfüllen. Die Kosten für die neue Abmahnung sind allerdings zu ersetzen, wenn der Abmahnende von der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung keine Kenntnis hatte.
Wenn der Abgemahnte selbst offensiv gegen den Abmahnenden vorgehen will, ist die negative Feststellungsklage zu erheben, um so eine gerichtliche Klärung über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung herbeizuführen. Erforderlich ist hier das Feststellungsinteresse des Abgemahnten. Dieses wird regelmäßig vorliegen, drohen dem Abgemahnten doch erhebliche Rechtsnachteile. Um Kostennachteile im gerichtlichen Verfahren zu verhindern, sollte der Abmahnende vor Klageerhebung auf eventuelle Irrtümer seinerseits hingewiesen und gegebenenfalls unter Fristsetzung aufgefordert werden, von den in der Abmahnung geäußerten Vorwürfen abzurücken.
Möglich ist auch ein Gegenangriff, indem man abmahnfähige Verstöße des Abmahnenden ermittelt, abmahnt und dann die Kostenerstattungsansprüche gegeneinander aufrechnet. Weitere Verpflichtungen in der Unterlassungserklärung, wie das Eingeständnis, für weitere Schäden aufzukommen, sollten nicht übernommen werden. Denn beispielsweise ein Schadensersatz ist an bestimmte gesetzliche Voraussetzungen gebunden, auf die man nicht verzichten sollte.
Wirkung der strafbewehrten Unterlassungserklärung
Wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung unterschrieben wird, kommt ein wirksamer Vertrag zwischen Abmahnendem und Abgemahntem zu Stande, aus dem der Abgemahnte nicht mehr so leicht herauskommen: pacta sunt servanda (lat.: Verträge sind einzuhalten). Lediglich bei einer nicht unerheblichen, nachträglichen änderung der Rechtslage kann man die Abänderung des Vertrages verlangen oder bei Vorliegen eines Irrtums den Vertrag anfechten. Der Vertrag ist daher auch wirksam und verbindlich, wenn die Unterlassungserklärung nur unterschrieben wurde, um einem teuren Streit aus dem Weg zu gehen, ein Rechtsverstoß aber gar nicht vorlag.

© Rechtsanwalt und Mediator Frank Richter 2011